新たな発明登録制度が特許制度を歪めるおそれ
平成１７年５月４日の日本経済新聞朝刊によると、政府は、特許出願前の発明を登録・証明する新制度を創設することを検討し、「知的財産推進計画２００５」に盛り込んだうえで、２０１０年までの実現を目指すと報じられている。新聞記事によると、「現在の日本は特許出願前の発明を証明・保護する制度がない」ことが問題とされているようであるが、記事を読んだだけでは、具体的に何が問題で、どのような方法でその問題を解決しようとしているのかがよく分からない。
そこで、上記の記事の背景を探ってみると、知的財産戦略本部会合でキャノン株式会社の御手洗社長が提起した問題が発端らしいことが判明した。同氏が何を訴えたのかの詳細を知る由もないが、６月１０日付の「知的財産推進計画２００５」から関係のありそうなところを探してみると、次の箇所が目についた。
１） 特許出願による技術流出を防止するための新たな制度を整備する
他社が出願・権利化することへの恐怖心から本来秘匿すべきノウハウまで特許出願するなど、企業による防衛的な出願が大量に存在する。これは審査の遅延につながるだけでなく、出願公開制度により国内はもとより海外にも意図せざる技術流出をもたらすという問題を引き起こしている。この問題は、企業の出願行動にその一因があるとはいえ、他方で現行の先使用権制度の使い勝手が悪いといったことや、コスト面での制約から海外でも特許を取得するものは出願全体の１割にも満たないという現実から、特許出願による意図せざる技術流出は不可避なものとなっている。このような現実に照らせば、企業が本来秘匿しておきたい技術について、防衛的な特許出願のほかに自己防衛できる手段として、技術の種類や企業の知財戦略等に応じて柔軟に対応できる多様な手立てを用意しておくことが必要である。このため、自己の技術を防衛するための手立てについて、２００５年度中に、その要件や効力の在り方、証明の方法などに関し多面的に検討し、必要に応じ法改正等制度を整備する。アジア諸国などに対しても、同様の制度の整備を働きかける。 （経済産業省）特許制度をよく知らない読者が上記の記載を読めば、「なるほど」と思うかもしれない。しかし、わが国やヨーロッパの特許制度の特徴が先願主義、出願公開主義であることを知る者にとっては、何を血迷ったのかという印象を免れない。この問題は、先発明主義、出願非公開主義をとるアメリカとの間で、それぞれの国益擁護という目的を背景にして、その優劣が議論され、最近になってアメリカも態度を軟化し、特許制度の国際的ハーモナイゼーションの見地から、出願公開制度を採用し、先願主義への移行も日程にのぼってきた。したがって、アメリカに対して、先願主義、出願公開主義の採用を働きかけることについて政府の尻を叩いていたはずの産業界が、これらの制度に本質的に内在する問題をいまさら取り上げて不都合であると言い出す身勝手さもさることながら、十分な検討もせずに推進計画に盛り込んでしまった経済産業省(特許庁)も問題である。
上記引用箇所の中で「本来秘匿すべきノウハウまで特許出願する」と記載されているが、この部分が具体的に何を意味するのかは、特許の専門家以外には分かりにくいだろう。この点を解明することが問題の所在を理解するためには必要である。
たとえば、ある製品の製造工程における製造条件の管理方法について工夫がなされたとする。特許を取得せずにこの工夫を独占するには、これを営業秘密（ノウハウ）として管理すればよい。ただし、市場に流通する最終製品からこのノウハウを推定できる場合には、秘密として管理したところで、独占状態は長くは続かない。また、他人が独立に同じ工夫をした場合には、その他人を排除することはできないし、その他人がその工夫を公開して特許を取得する道を選択し、現実に特許を取得すれば、その他人が独占権を得る。
発明の公開の代償として独占権を付与するという特許制度の本質からいって、上記のような帰結は不都合ではない。わが国は、不正競争防止法によって営業秘密の保護をはかっているから、特許制度が存在するにもかかわらず、発明を非公開にして秘密という事実状態による保護を得ようとすること自体は、一つの選択である。しかし、特許制度がある以上、上記のようなリスクが存在するのは当然のことである。その上、先使用権の制度により、このリスクは一定の限度で低減されている。また、公証人の活用などにより、先使用権の立証のノウハウはかなり蓄積されている。さらに、裁判所は、「事業の準備」の認定にあたって、特許発明の保護と先発者の利益を比較考量しており、先使用権の制度は、改善の余地がないわけではないが、ある程度、期待された機能を果たしている。
「推進計画」では、「先使用権制度の使い勝手が悪い」と述べているが、構想されている新登録制度は、先使用権とは異なる制度である。先使用権の制度は、他人の出願前に、発明の実施である事業またはその準備をしている限り、当該事業を継続することについて特許権の行使を受けることがないという制度である。ところが、新登録制度として構想されているのは、事業や事業の準備に至らないアイデアの段階の発明であっても、書面に記載して登録をすれば、特許権の行使に対する防御権が発生するというものである。したがって、これは、先使用権の改善ではなく、これまでにない新たな制度の創設になる。新たな制度の創設が悪いということはないが、特許制度の本質にかかわることであるから、慎重な審議が必要であると思われる。しかし、筆者の知る限り、そのような審議が行われた形跡はない。
そもそも、「推進計画」のいう、「本来秘匿すべきノウハウ」とはどのようなものなのかが十分に理解されていないことが問題である。発明をノウハウとして管理し、特許出願すべきでない場合として、非常に長期間の保護を要する場合がある。よく言われる例であるが、コカコーラの製造方法は、ノウハウであるがゆえに、秘密が守られる限り保護を受ける。しかし、多くの場合、特許出願をしても特許になりそうもないものをノウハウとして管理しているはずである。また、保護期間も、それほど長期間を期待しているわけではなく、当面、競争相手が気づかなければよい、という程度である。例えば、化合物を合成する際の最適温度などをノウハウとする例があり得る。この場合、ある条件下での最適温度をさがすために時間と労力が必要となることが普通であるが、発明の進歩性は発想の困難さにあるから、最適温度を狭い範囲に規定した発明を対象として特許出願をしても特許が得られる可能性は低い。そして、特許出願をすると、他社は、時間と労力をかけずに最適温度を知ることになり、競争上、先発者が不利になる。したがって、これは、「本来秘匿すべきノウハウ」に該当する。
産業界からの苦情は、このような「本来秘匿すべきノウハウ」についても特許出願せざるを得ない状況が存在するということである。それは、何故か。一言で言えば、特許庁の審査と無効審判が信用できないからである。上記の仮想事例における反応最適温度について、後発者に対して特許が付与されることがなく、間違って特許が付与されても無効審判でこれを無効とすることが容易であれば、先発者が防衛的出願をする必要はなくなる。しかし、現在では、正しい判断と誤った判断が混在しており、その是正に多大な労力を要するというのが実情である。そうなると、先発者としては、防衛的出願をせざるを得ない。
御手洗氏の問題提起は、このような防衛的出願の存在を前提とするものであろう。わが国では、年間約３６万件の特許出願があり、そのうちの約１６万件は審査請求がされずに取り下げになるという。また、約９万件が拒絶査定になり、約８万件が特許にはなるものの、外国には出願されないという。残りの約３万件が外国でも特許され世界市場で保護を受けるとされている。御手洗氏は、このような統計を前提として、出願公開制度によって毎年３０万件以上の技術がタダで全世界に提供されていると嘆いていると聞く。特に、特許庁がインターネット上で公開特許公報を公開しているため、中国、韓国、台湾のメーカーが日本の公開特許公報で技術を学んでいるという。要するに、わが国のメーカーが疑心暗鬼になって防衛的出願をするので、敵に塩を贈る結果となっているというのである。
そこで、防衛的出願に代わる制度として構想すべきであるとされているのが、新たな発明登録制度なのである。現行法上の類似の制度としては、意匠法２９条の２の先出願による通常実施権があるが、これは、出願公開制度のない意匠法の下で、拒絶査定の確定した先願が後願を排除できないという法改正に伴って設けられたもので、自らの意匠登録出願が拒絶された場合に、出願意匠の実施が後願の意匠権を侵害するという矛盾を回避するためにやむを得ず立法されたものである。したがって、出願公開の制度のある特許には不必要な制度である。
御手洗氏が提起した問題を解決するには、防衛的出願を必要としないような審査を行えば足りることである。「本来秘匿すべきノウハウ」についても特許出願をせざるを得ない理由は、審査の安定性に信用がないからである。審査の質を上げる努力をせずに、特許制度の本質を歪めかねない新登録制度を構想するなど、本末転倒の議論であって、こんな議論がまかり通っている限り、わが国の知財立国の達成など、夢のまた夢であろう。